La proprietà del mandatario senza rappresentanza, capitolo III: La proprietà del mandatario

Nel capitolo precedente abbiamo passato in rassegna le diverse tesi sul meccanismo traslativo attinente al mandato, quanto ai beni mobili, ai crediti e ai beni immobili. Dall’analisi svolta emerge come il problema della proprietà del mandatario sia di poco momento per i beni mobili, atteso che, comunque si voglia costruire la fattispecie di acquisto, questi verranno acquistati al mandante ^¹. Per i beni immobili, invece, la questione è piú delicata. Il mandatario, infatti, fino alla trascrizione dell’atto di ritrasferimento, è – almeno formalmente – proprietario del bene, poiché ha acquistato in nome proprio; tuttavia, nell’esercizio delle facoltà inerenti al diritto di cui è titolare, egli deve attenersi alle istruzioni impartite dal mandante, per conto del quale ha agito.

Il legislatore, nella consapevolezza che omnis definitio in iure civili periculosa est ^², non definisce la proprietà, ma ne indica nell’art. 832 c.c. il contenuto: il proprietario ha il diritto (rectius: il potere) di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento.

L’endiadi “godimento e disposizione”, è una formula sintetica ^³, le cui origini si indicano correntemente in Bartolo ^⁴ e Hotman ^⁵.

La norma si inserisce nel solco tracciato dalla codificazione napoleonica, che intese contrapporre un concetto unitario di proprietà alla molteplicità di situazioni reali possibili sullo stesso bene, che si era venuta sviluppando dopo la caduta dell’impero romano.

Il diritto romano, come è noto, tendeva a considerare i problemi giuridici soprattutto sotto l’aspetto che oggi diremmo processuale; in esso non fu formulata la nozione di ius in re, ma quella di actio in rem ^⁶; pur se non espresso, il concetto di signoria sulla cosa era chiaramente presente nel sistema romanistico: esso era indicato, nel periodo piú arcaico, col termine mancipium ^⁷; nel periodo classico si distingue tra la proprietà civile (dominium ex iure Quiritium), corrispondente alla sovranità territoriale, e la proprietà pretoria (in bonis habere), situazione protetta non piú ex iure civili bensí attraverso azioni o eccezioni concesse dal pretore: l’ipotesi piú nota è quella dell’acquirente di res mancipi venduta e trasmessa con la semplice consegna, anziché con la mancipatio o l’in iure cessio: il venditore restava proprietario ex iure Quiritium, ma al compratore era riconosciuta non soltanto l’exceptio rei venditae et traditae contro il medesimo venditore, ma altresí una rei vindicatio (actio Publiciana) nei confronti dei terzi che fossero venuti in possesso della cosa. Altre ipotesi di dominio bonitario furono create mediante l’immissione in bonis ad opera del pretore, con decretum ^⁸; gli stessi giuristi romani andavano riconoscendo che in questi casi l’effettivo proprietario della cosa era colui che l’aveva in bonis, mentre il proprietario ex iure civili non aveva che un nudum ius Quiritium ^⁹.

Ma questa contrapposizione venne abolita da Giustiniano, il quale proclamò espressamente l’unicità del dominium ^¹⁰, che peraltro nelle fonti post-classiche è piuttosto indicato con il termine proprietas.

Alla caduta dell’impero romano, con lo sviluppo dei sistemi feudali, questa unicità venne meno, scalzata dai complessi rapporti tra titolarità formale e utilizzazione sostanziale delle terre, che diede luogo a una pluralità di situazioni di effettività sul bene (gewere, saisine, vestitura) ^¹¹.

Calata nelle categorie romanistiche dei glossatori, essa sfociò nella contrapposizione tra dominium directum e dominium utile ^¹².

L’inversione di tendenza, conseguente alla trasformazione dell’economia e della società, si ebbe al volgere del XV secolo, ma non fu registrata immediatamente. Una prima elaborazione della proprietà individuale moderna si ebbe in Locke ^¹³; e poi, passando per Domat ^¹⁴ e Pothier ^¹⁵ si giunse alla nozione di proprietà generale e astratta.

La codificazione napoleonica, in reazione al particolarismo dell’ancien régime, ed esprimendo la mentalità individualistica della rivoluzione francese, intese la proprietà come diritto virtualmente illimitato, garanzia della libertà dell’individuo contro gli abusi del principe.

Di tale concezione era permeato il codice civile italiano del 1865, che all’art. 436 definiva la proprietà come “il diritto di godere e disporre della cosa nella maniera piú assoluta purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dai regolamenti”.

Questa assolutezza (perfino espressa al grado superlativo, per essere, subito dopo, limitata) si volse nel “modo pieno ed esclusivo” della definizione da cui abbiamo preso le mosse e alla quale ritorniamo.

Rispetto al suo antecedente ottocentesco, che era incentrato sulla proprietà, il codice del 1942 si impernia piuttosto sull’impresa. L’idea di una funzione sociale della proprietà, espunta dalla redazione finale del codice, “continuò a circolare” ^¹⁶, e fu poi inserita nella Costituzione (art. 42²: “ La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti”) ^¹⁷.

Tale funzione sociale è stata variamente intesa. Parte della dottrina sostiene che essa incida, oltre che sulla legislazione futura, anche sullo schema preesistente, obbligando il proprietario a funzionalizzare il suo diritto ^¹⁸. L’opinione prevalente ritiene invece che la funzione sociale sia esterna, ed indichi i limiti già posti dall’art. 832 c.c. ^¹⁹.

Come gli altri diritti reali, la proprietà si caratterizza per i caratteri della immediatezza, assolutezza e inerenza alla cosa.

Immediatezza perché il diritto è esercitato dal titolare senza il tramite di una prestazione altrui.

Tale connotato fu oggetto di profonde critiche da parte della dottrina tedesca del secolo XIX, che, muovendo dall’assunto che il diritto disciplina rapporti tra persona e persona ^²⁰, non tra persona e cosa, costruiva una nozione unitaria e formale della proprietà, basata sulla volontà del proprietario e sul divieto imposto a tutti gli altri soggetti, escludendo cosí la rilevanza sostanziale del contenuto ^²¹. Ma la cosa non è termine del rapporto giuridico con il soggetto, bensí l’oggetto del potere di questo, e ha come soggetto passivo coloro che in concreto vengano a ingerirsi ^²².

Il diritto di proprietà è assoluto: impone un generale dovere di astensione ^²³.

Oltre ai caratteri suesposti, che condivide con gli altri diritti reali, la proprietà si connota per la pienezza, l’elasticità, l’esclusività, l’autonomia, l’imprescrittibilità, la perpetuità.

Il potere di godimento e disposizione del proprietario è pieno, cioè generale: si tratta di una definizione in negativo, in quanto attribuisce al proprietario ogni facoltà non esclusa dall’ordinamento ^²⁵: non una somma di singole facoltà (che in concreto ne costituiranno le manifestazioni), ma un potere unico ^²⁶, che incontra soltanto i limiti espressi dall’ordinamento. In questa generalità sta uno dei tratti distintivi rispetto agli altri diritti reali, che invece presentano un contenuto limitato.

Connesso a questo primo carattere è l’altro della elasticità: l’esercizio del diritto può essere compresso da diritti concorrenti o vincoli di diritto pubblico, ma quando tali limiti vengono meno, il contenuto del diritto riacquista automaticamente la sua ampiezza originaria (e.g. all’estinzione del diritto di usufrutto la proprietà da nuda ritorna piena) ^²⁷.

Alla pienezza il testo dell’art. 832 coniuga l’esclusività: ius excludendi alios, che può identificarsi con l’assolutezza; ma anche, nelle definizioni classiche, come impossibilità che si diano piú diritti di proprietà sulla stessa cosa intera ^²⁸.

L’autonomia indica la capacità del diritto di esistere da solo: mentre tutti gli altri diritti reali presuppongono l’esistenza del diritto di proprietà (sono detti infatti iura in re a l i e n a ), il diritto di proprietà è attribuito originariamente al suo titolare. Unica eccezione sarebbe nella ipotesi di usufrutto della res nullius: ma è un esempio scolastico, e di dubbia ammissibilità, presupponendo la possibilità di occupare una cosa con animus di usufruire piuttosto che di appropriarsi ^²⁹.

Il diritto di proprietà è poi imprescrittibile: lo prevede espressamente il codice, a proposito dell’azione di rivendica (art. 948^uc c.c). Ragione della imprescrittibilità non sta tanto nell’impossibilità che alcuno se ne avvantaggi ^³⁰, quanto nel contenuto “indefinito” del diritto: anche il non uso vi è compreso ^³¹.

Si afferma infine che la proprietà è perpetua. Le critiche a questa tradizionale asserzione ^³² indicano alcune ipotesi di proprietà temporanea (in cui cioè si conosce in anticipo e con certezza il momento in cui il diritto cesserà di esistere, e il soggetto che lo acquisterà) previste dall’ordinamento ^³³. La dottrina ormai prevalente ^³⁴ ammette pertanto che l’ordinamento possa derogare alla perpetuità, ma non l’autonomia privata, per effetto del principio del numerus clausus dei diritti reali.

Come abbiamo detto sopra, la definizione legale di proprietà si esprime in termini di godimento e disposizione.

Non è peraltro pacifico in che cosa questi due termini si risolvano, e in quali rapporti essi stiano l’uno rispetto all’altro: parte della dottrina afferma essere caratterizzante il godimento, mentre la disposizione sarebbe estranea al contenuto ^³⁵, ovvero soltanto un modo di esplicazione del primo ^³⁶. Per altra opinione, invece, il potere di disposizione sarebbe il tratto essenziale ^³⁷.

La dottrina piú persuasiva ritiene il godimento un complesso generico di facoltà, in cui è compreso il non uso (lo si deduce dall’imprescrittibilità ex art. 948) e la facoltà di disposizione ^³⁸. Il godimento comprende le utilizzazioni dirette e indirette della cosa, che non giungano a modificarne la condizione giuridica; la disposizione esprime la possibilità di produrre un particolare effetto giuridico, che si ripercuote immediatamente sulla condizione giuridica della cosa e sulla stessa titolarità del dominus, che ne risulta annullata (in caso di trasferimento) o limitata (in caso di diritti reali di godimento) nella possibilità di esplicazione concreta (i.e. l’esercizio) del suo contenuto ^³⁹.

Nella realtà economica, è evidente che l’utilità che il bene può produrre tende a derivare, per i beni mobili, soprattutto dalla circolazione (si suole parlare di proprietà dinamica, il cui fulcro è nel trasferimento del diritto, e che sta alla base del diritto commerciale), mentre per gli immobili la massima utilità si ricava dal godimento dei frutti, e costituisce una garanzia per il titolare contro le incertezze del futuro (proprietà statica) ^⁴⁰.

La fiducia esprime una dissociazione tra titolarità e interesse. Le questioni sulla natura e sulla ammissibilità del negozio fiduciario si imperniano sulla struttura della proprietà del fiduciario, il quale è titolare di un diritto reale ma questo diritto deve esercitare nell’interesse di un’altra persona (il fiduciante o il terzo beneficiario) ^⁴¹.

In ragione di questa scissione tra gli attributi classici del diritto dominicale, autorevole dottrina ha ritenuto inammissibile la proprietà fiduciaria nel nostro ordinamento, in cui vige il principio del numerus clausus dei diritti reali, e all’autonomia privata non è dato costituirne di nuovi ^⁴².

Si osservava infatti come in essa la facoltà di godimento fosse del tutto annullata, e quella di disposizione limitata ^⁴³: la proprietà è ridotta a mera forma ^⁴⁴. Né varrebbe in contrario rilevare la natura meramente obbligatoria del vincolo fiduciario, tale obiezione fondandosi su un argomento formalistico ^⁴⁵; l’indicazione di particolari situazioni di proprietà fiduciaria riconosciute e disciplinate dall’ordinamento non permetterebbe una generalizzazione della figura ^⁴⁶.

Tale approccio non è peraltro condiviso da chi, ponendo in rilievo la “tendenza dell’ordinamento a conferire tutela di tipo reale ad alcuni diritti di obbligazione” ^⁴⁷, contesta la contrapposizione tra fiducia romanistica e fiducia germanistica, e riconduce la proprietà fiduciaria alla figura generale della proprietà gravata da un’obbligazione di dare, in cui all’obbligo di consegna può accompagnarsi un obbligo di gestione ^⁴⁸.

Passiamo ora ad osservare da vicino la posizione del mandatario. Questa proprietà è stata variamente qualificata: a parte le generiche contestazioni di “stranezza” ^⁴⁹, si è osservato come in essa manchino o siano limitate alcune facoltà caratteristiche del dominio (godimento, disposizione).

Nella proprietà del mandatario si verifica quella scissione tra titolarità e interesse che è tipica della proprietà fiduciaria e, piú in generale, di tutte le posizioni di titolarità nell’interesse altrui. Questa scissione si traduce, a parere di molti, in una scissione tra titolarità (del mandante) e legittimazione (del mandatario), tra proprietà sostanziale e proprietà formale. Il riferimento alla fiducia è evidente; per i beni immobili, si richiama lo schema della fiducia romanistica, per i mobili quello germanistico ^⁵⁰.

Dall’altra parte, autorevole dottrina afferma che il mandatario è titolare di un normale diritto di proprietà sul bene, gravato di obblighi che restano esterni alla ordinaria struttura del diritto di proprietà ^⁵¹.

Il mandatario, che ha acquistato in nome proprio, è perciò titolare del diritto di proprietà sul bene. Ma in questa proprietà egli non ha interesse: l’acquisto, compiuto sí in nome proprio, ma per conto del mandante, è a quest’ultimo destinato secondo il programma negoziale predisposto. Il vincolo che lega il mandatario al mandante è necessariamente un vincolo obbligatorio. Esso tuttavia può avere rilevanza esterna, valendo, a determinate condizioni, a escludere il bene oggetto del negozio gestorio dalla garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c. a favore dei creditori del mandatario.

Il mandante, d’altro canto, pur non essendo proprietario, ma soltanto creditore di un’obbligazione di dare, riceve dall’ordinamento una tutela particolarmente forte ^⁵² e, si ritiene correntemente, è il centro di imputazione delle facoltà di godimento e di disposizione inerenti al bene: a lui spettano i frutti, su di lui grava il rischio del perimento o del danneggiamento della cosa (o comunque a lui spettano i risultati dell’azione risarcitoria esercitata dal mandatario contro il terzo responsabile), a garanzia dei suoi creditori sta il bene (e anche in caso di fallimento del mandatario, la domanda diretta ad ottenere il trasferimento ex art. 1706² non viene travolta ^⁵³).

Una delle espressioni piú intense della facoltà di godimento che compete al proprietario è data dalla percezione dei frutti: questi spettano, secondo la regola generale (art. 821 c.c.) al proprietario della cosa che li produce.

Si è notato sopra come l’aspetto del godimento costituisca il normale modo di produzione di utilità per i beni immobili.

È opinione della dottrina prevalente che i frutti si acquistino al mandante, in ragione dell’assetto d’interessi predisposto dalle parti ^⁵⁴. Si richiama inoltre l’art. 1713¹ c.c., seconda parte, che impone al mandatario di rimettere al mandante tutto ciò che abbia ricevuto a causa del mandato ^⁵⁵.

In concreto il mandatario avrà la possibilità di conseguire i frutti, finché non si perfezioni la fattispecie di acquisto al mandante; ma sarà comunque tenuto a riversarli a quest’ultimo, destinatario finale dell’attività ^⁵⁶.

Si ritiene altresí che il mandatario non possa, salva pattuizione contraria, apportare miglioramenti o addizioni alla cosa; egli infatti con l’incarico assume, di regola, anche l’obbligo di custodire la cosa e mantenerla nello stato in cui si trova ^⁵⁷.

Meno omogenea è invece la dottrina sul problema della distribuzione del rischio del perimento o danneggiamento della cosa: la maggior parte degli autori ritiene che di tale rischio debba farsi carico il mandante, cui sono destinati i risultati (vantaggiosi e svantaggiosi) dell’attività ^⁵⁸; opinione contraria è stata recentemente espressa, da chi ha ritenuto applicarsi nella fattispecie il principio res perit domino ^⁵⁹. Ma non si può richiamare tale principio in via assoluta, senza tener conto della peculiare natura del diritto di cui il mandatario è investito. In ogni caso, il mandatario sarà sciolto dal vincolo, ai sensi degli artt. 1256 e successivi, purché il perimento sia avvenuto per causa a lui non imputabile ^⁶⁰.

L’azione risarcitoria contro il terzo che ha cagionato il danno, ex art. 2043, spetta a chi risulti titolare del bene al momento dell’evento lesivo: ove tale sia il mandatario, la destinazione al mandante non vale a spostare la pretesa risarcitoria; ma i risultati andranno comunque al mandante ^⁶¹.

Parimenti la responsabilità per i danni causati ai terzi “dalla cosa” oggetto dell’acquisto (nelle ipotesi previste dagli artt. 2052, 2053, 2054³ c.c.) si ascrive a chi risulti, verso i terzi, proprietario al momento dell’evento dannoso; ma, anche qualora venga perciò a gravare sul mandatario, questi avrà diritto di essere indennizzato ex art. 1720 c.c. ^⁶².

Il mandatario acquista in nome proprio e, fino a che non si perfezioni la fattispecie acquisitiva in capo al mandante, “è” (non già “appare” ^⁶³) titolare del diritto di proprietà sul bene. Proprietà, tuttavia, in cui non sono comprese le normali facoltà di godimento, né di disposizione.

Per i beni mobili, si è visto che l’opinione prevalente tende a considerare il mandatario un mero detentore (sia pure legittimato, in base al consenso del mandante, a compiere taluni atti, e.g. rivendicare il bene, prima dell’intervento del mandante); il mandatario, che disponga abusivamente del bene mobile, compie il reato di appropriazione indebita ^⁶⁴.

Nessun rimedio è previsto per gli atti di disposizione di beni immobili: prevarranno le ordinarie regole di priorità della trascrizione (artt. 2644, 2652, n. 2): il mandante potrà pertanto opporre agli aventi causa dal mandatario l’atto di ritrasferimento, purché tempestivamente trascritto ^⁶⁵; in questo senso è stata incisivamente equiparata la posizione del mandatario a quella di chi abbia alienato il bene, ma contro il quale non sia stata ancora trascritta l’alienazione ^⁶⁶.

Il mandatario può – e anzi deve – agire con gli strumenti di tutela del possesso ^⁶⁷, ma anche della proprietà ^⁶⁸.

D’altro canto, il bene non entra a far parte del patrimonio del mandatario: non cade in comunione legale (art. 177 c.c.) ^⁶⁹, né va a costituire la garanzia generica a favore dei creditori del mandatario: poiché l’acquisto è strumentale al risultato finale, il patrimonio del mandatario non ne è in alcun modo accresciuto, né viene impoverito dall’atto di ritrasferimento al mandante. Non sarà pertanto possibile per i creditori del mandatario revocare tale atto di ritrasferimento, assente il presupposto del pregiudizio ^⁷⁰.

La domanda giudiziale diretta a conseguire il ritrasferimento ex art. 1706², si osserva, non viene travolta dal fallimento del mandatario (a differenza della domanda di esecuzione in forma specifica del contratto preliminare ^⁷¹): se il mandatario ha già concluso l’affare, il fallimento è ininfluente ^⁷².

In tempi recenti un’autorevole dottrina ha sottoposto a profondo ripensamento critico la nozione tradizionale di patrimonio, definito una mera “costruzione intellettuale dei giuristi” ^⁷³. Nel pensiero di Aubry e Rau ^⁷⁴ l’idea del patrimonio emanava direttamente dalla personalità dell’individuo; ne conseguiva la necessaria unità e indivisibilità del patrimonio: ogni persona non può avere che un solo patrimonio, indivisibile e intrasmissibile. Tale impostazione, di matrice giusnaturalistica, ancorché non recepita dalla codificazione italiana, che era ispirata piuttosto ai modelli tedeschi e al positivismo, permea, secondo Gambaro, la mentalità dei giuristi italiani, e sta alla base del radicato convincimento che la separazione del patrimonio sia un fenomeno eccezionale, che può essere ammesso soltanto dalla legge. Ora, obietta Gambaro, se si vuol dare rilievo all’interesse dei creditori, occorre osservare che questo “è tutelato mediante il sistema revocatorio, e non mediante il divieto di costituire patrimoni separati o autonomi in virtú della sola autonomia privata, posto che la sola volontà del dominus è comunque decisiva al fine di immettere beni nella comunione legale; effettuare accantonamenti previdenziali […], donazioni ad associazioni e comitati” e soprattutto l’infinita serie di negozi di scambio, contro i quali ben poco può il rimedio dell’azione revocatoria. Si assiste anzi a una crescente tendenza legislativa ^⁷⁵ (e del sistema finanziario) alla creazione di patrimoni separati ^⁷⁶. Rileva ancora Gambaro la portata declamatoria del principio consensualistico, che spiega i suoi effetti tra le parti del negozio, mentre nei confronti dei creditori assumono rilievo piuttosto i criteri di opponibilità. Ma, finché non sia intervenuta la trascrizione o la traditio, si versa in una situazione di dissociazione della proprietà, per descrivere la quale, però – denuncia Gambaro – si fa ricorso allo schema legale tipico ex art. 832, che invece contempla una ipotesi proprietaria, la piú semplice, ma non certo l’unica (cfr. comunione, proprietà fiduciaria).

Agli attributi di concorsualità ed universalità della garanzia, il sistema sempre piú spesso preferisce quello di specializzazione della garanzia generica ^⁷⁷: argomenti in al senso sarebbero il sistema dei privilegi, e la copiosa legislazione speciale, che è venuta svuotando di fatto il principio di eguaglianza tra i creditori ^⁷⁸.

La costituzione di patrimoni separati, e l’importazione del modello del trust, rispondono dunque all’esigenza di mitigare l’assolutezza del principio di responsabilità patrimoniale ^⁷⁹.

La nozione di patrimonio ex art. 2740 è stata anche criticata sotto un altro aspetto: si denuncia l’erronea identificazione della disciplina della responsabilità patrimoniale col diritto di proprietà, fondata sulla lettura dell’art. 2740 (il debitore risponde […] con tutti i suoi beni ^⁸⁰); una diversa interpretazione, che tiene conto del sistema dell’azione esecutiva, porta a ritenere che la disciplina faccia riferimento non già alla proprietà, bensí a una “area dell’espropriabile” di appartenenza formale, o indiziaria, in cui confluiscono situazioni di titolarità e di alienità inopponibile o non opposta, mentre ne sono escluse le situazioni di alienità opponibili ed effettivamente opposte, e altre ipotesi, estranee al binomio appartenenza-alienità, vincolate a una destinazione (purché opposta) ^⁸¹.

In tale sistema si inserisce pertanto l’art. 1707, enunciando una speciale norma di opponibilità dell’acquisto ^⁸²; la disciplina posta dagli artt. 1705 e 1706 d’altro canto, regola “tecniche di repressione degli abusi del mandatario nelle negoziazioni”, e produce effetti soltanto tra le parti del mandato, mentre l’opponibilità ai terzi è regolata dall’art. 1707 ^⁸³.

Secondo la tesi esposta sarebbero pertanto “conoscitivamente inutili” le formule dominicali della proprietà del mandatario, atteso che, se questa è intesa come forma di appartenenza, è inutilizzabile nell’applicazione della disciplina della garanzia patrimoniale ^⁸⁴; se invece intesa come “ipostasi di una disciplina di negoziazioni, evoca uno schema formale di appartenenza, che non sussiste nelle ipotesi osservate” ^⁸⁵.

La nozione unitaria, onnicomprensiva di proprietà sembra insufficiente ad appagare le esigenze della moderna economia. A partire dal fondamentale studio di Pugliatti ^⁸⁶, la dottrina è giunta a ritenere che non si possa piú parlare della proprietà come concetto unico, bensí delle proprietà, poiché essa varia al contatto con diversi istituti ^⁸⁷.

Nella concezione dell’illustre autore, pertanto, riguardo al problema che ci interessa, alla proprietà sostanziale, che si acquista, per effetto dell’agire in nome altrui, al mandante, si contrappone – almeno nel mandato ad acquistare immobili – la legittimazione del mandatario, che “poggia su di una proprietà meramente formale” ^⁸⁸.

Tale impostazione, che, pur tanto autorevolmente formulata, non fu accolta dalla dottrina dominante, viene trovando nuovi consensi in tempi recenti, in cui particolarmente sentite sono le esigenze, poste dall’economia moderna, di superare la concezione tradizionale di proprietà assoluta, in favore dello snellimento della circolazione della ricchezza: riprendendo una formula in uso nella letteratura inglese, si discorre di “frammentazione della proprietà” ^⁸⁹, di proprietà smembrata ^⁹⁰ o dissociata, per esprimere la pluralità di “modelli di dominio economico” che possono convergere sul medesimo bene ^⁹¹. Occorrerebbe superare il concetto monolitico della proprietà, legato alla concezione dell’“uomo isolato” ^⁹², e separare il profilo della detenzione e governo della ricchezza da quello della circolazione ^⁹³.

Appare tuttavia condivisibile la diversa opinione, che esclude siffatte scissioni del diritto soggettivo al di fuori di espresse previsioni legali ^⁹⁴. Il fenomeno della proprietà gestoria va spiegato piuttosto distinguendo la “operatività effettuale inter partes” e la c.d. rilevanza esterna (i.e. opponibilità) di tale vicenda effettuale verso i terzi.

Si è in contrario osservato che si farebbe luogo cosí a una scissione tra effetti reali ed effetti obbligatori del negozio ^⁹⁵. Tale critica, mentre coglie nel segno riguardo alla tesi dell’acquisto diretto in capo al mandante (v. supra), non sembra insuperabile ove si distingua tra le vicende relative alla titolarità, le quali concernono l’efficacia dell’atto, e quelle di opponibilità del titolo, che non attengono al modo di essere del diritto soggettivo ^⁹⁶.

La proprietà del mandatario è pur sempre riconducibile alla nozione dell’art. 832. Certamente si deve convenire che “il procedimento astrattivo, che tende alla costruzione del concetto, non deve oltrepassare quel segno oltre il quale il concetto perde ogni contatto con la realtà” ^⁹⁷; ma non perciò viene meno l’identità del diritto ^⁹⁸. Le limitazioni delle facoltà di godimento e di disposizione, e della garanzia patrimoniale, non intaccano la normale struttura della proprietà: esse attengono al profilo della opponibilità del titolo, non già alla titolarità del diritto.

La scissione tra titolarità formale e legittimazione può ammettersi soltanto per i titoli di credito, né è lecito generalizzarla oltre le ipotesi eccezionali poste dalla legge ^⁹⁹. Essa non serve a descrivere la posizione del mandatario relativa ai beni mobili, che si acquistano immediatamente al mandante; né rispetto ai beni immobili, sui quali egli ha un ordinario diritto di proprietà, vincolato nella destinazione (sembra calzante l’analogia con la situazione del venditore contro il quale non sia stato ancora trascritto l’atto di alienazione ^¹⁰⁰: l’art. 1707 richiama infatti un indice formale di opponibilità (tanto per i beni mobili quanto per gli immobili), da cui non possono trarsi indicazioni sulla titolarità.

Le categorie della proprietà o appartenenza economica ^¹⁰¹ in contrapposizione alla proprietà giuridica possono descrivere il fenomeno sotto l’aspetto, per l’appunto, economico; ma non corrispondono a categorie giuridiche.

3 Salvi, “Il contenuto del diritto di proprietà”, in Il Codice Civile – Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, Giuffrè, 1994, 38, 114; Pugliatti, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, Giuffrè, 1935, n. 20, p. 29; Id., La definizione della proprietà nel nuovo codice civile, in Codice civile – Libro della proprietà, diretto da M. D’Amelio, Firenze, Barbera, 1942, ora in Pugliatti, La proprietà nel nuovo diritto, 1964, 133.

5 Hotman, nel XVI sec., Commentarius de verbis iuris antiquitatum: “ius ac potestas in re propria tum utendi tum abutendi, quatenus iure civili permitteretur”; ma lo ius abutendi era stato messo in rilievo già un secolo prima da Giason del Maino.

7 È stata avanzata dal Bonfante (La proprietà, pt. I e II, in Corso di diritto romano, vol. II, Roma, Sampaolesi, 1926-1928) l’ipotesi che questa fosse una forma di proprietà collettiva, spettante alla familia; ma le fonti non sembrano confermare la teoria; cfr. Volterra, Istituzioni di diritto privato romano, cit., 294; Capogrossi Colognesi, “Proprietà (diritto romano)”, Enc. dir., XXXVII, 1988, 162 ss.; Brasiello, “Proprietà (diritto romano)”, Noviss. Dig. it., XIV, 1957, 114.

10 Codex Iust., 7, 25, 1: “nec huiusmodi esse volumus distinctionem nec “ex iure Quiritium” nomen, quod […] est vacuum et superfluum verbum, per quod animi iuvenum, qui ad primam veniunt legum audientiam, perterriti ex primis eorum cunabulis inutiles legis antiquae dispositiones accipiunt”.

11 Grossi, “Proprietà (diritto intermedio)”, Enc. dir., XXXVII, 1988, 229. Nella società medievale, caratterizzata da un’economia statica, in calo demografico e con abbondanza di terre, non sussisteva l’esigenza di una nozione di proprietà come forma di appropriazione esclusiva delle risorse.

12 Bulgaro sembra aver notato per primo una differenza tra dominium utile e dominum directum: cfr. glossa di Accursio Ad usucapio, in Dig., XLI, 3, De usucapionibus seu usurpationibus, 3: “Non solum usucapione quaeritur dominium, quod secundum omnes constat ut et Cod. de pactis l. traditionibus (Cod. II, 3, 20), sed etiam praescriptione, quod Martinus concessit […]. Sed Bulgarus dixit principaliter quaeri exceptionem, secundario utile dominium. Patet ergo quod hoc verbum dominii diversimode accipitur, pro directo et utili”; la terminologia (e l’impostazione) derivano dal sistema concettuale romanistico (ad ogni azione corrisponde un diritto, non si dà diritto senza azione): l’enfiteuta aveva una actio utilis; il proprietario una azione diretta. Di “signori diretti e utili” si parla ancora, a proposito dei rapporti feudali, nelle leggi civili del Regno di Sardegna, emanate nel 1827 da Carlo Felice.

14 Les lois civiles dans leur ordre naturel..., Parigi, Si discute sulla stessa esistenza della nozione di proprietà nel sistema elaborato da Domat: nega che conoscesse il concetto di diritto soggettivo, con cui si identifica la proprietà, Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, il Mulino, 1976, 180, secondo il quale Domat conosce in sostanza soltanto obbligazioni e successioni, non i diritti reali, astratti e indipendenti dall’oggetto; contra Scozzafava, op. cit., 210: Domat perseguiva il superamento del particolarismo giuridico che connotava la Francia al tempo, valendosi del modello romanistico, che però non poteva essere applicato senza semplificare le molteplici situazioni reali preesistenti. Domat, pur non distinguendo nettamente tra proprietà e possesso, introduce il carattere dell’esclusività del rapporto tra soggetto e bene.

18 Pugliatti, op. ult. cit., 275 ss., Rodotà, Il terribile diritto, studi sulla proprietà privata, 2a ed., Bologna, il Mulino, 1990, 420; Salvi, op. cit., 57 ss. Cfr. Cost. Weimar, art. 153³: Eigentum verpflichtet (“la proprietà obbliga”), riprodotta nell’art. 14 dell’attuale Costituzione della Germania Federale.

19 C.M. Bianca, La proprietà, in Diritto civile, VI, Milano, Giuffrè, 1999, 174 s.; Gambaro, La proprietà. Beni, proprietà, comunione, in Trattato di dir. priv., a cura di Iudica e Zatti, Milano, Giuffrè, 1990, 93; Mengoni, “Proprietà e libertà”, Riv. crit. dir. priv., 1988, 444; Baldassarre, “Proprietà. Diritto costituzionale”, Enc. giur., 1991, 11.

21 Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht. Untersuchungen zur Allgemeinen Rechtslehre, Weimar, 1878, tr. it. di A. Levi, Norma giuridica e diritto soggettivo. Indagini di teoria del diritto, Padova, CEDAM, 1951, 162 ss.; Kelsen, Reine Rechtslehre, Vienna, 1934, tr. it. di M. G. Losano, Torino, Einaudi, 1966, 153; Id., General Theory of Law and State, Harvard University Press, tr. it. di S. Cotta e G. Treves, Teoria generale del diritto e dello stato, Milano, Edizioni di comunità, 1952, 865; Allara, La teoria generale della norma giuridica; in Le nozioni fondamentali del diritto civile, vol. 1, 5a ed., Torino, Giappichelli, 244 ss., 600 ss.; Scozzafava, I beni e le forme giuridiche di appartenenza, Milano, Giuffrè, 1982, 172 ss.; Irti, “Proprietà fondiaria, contratto e impresa”, Quadrimestre, 1988, 106, il quale nega che l’uso del bene sia esercizio del diritto, affermando che esso invece “rientra nella sfera della libertà”.

23 Anche questo carattere è stato ritenuto non necessariamente tipico dei diritti reali (e.g. diritto di proprietà acquistato a seguito di atto non trascritto), e anzi prospettabili anche nei diritti di credito (e.g. locazione ultranovennale trascritta): cosí Giorgianni, “Diritti reali (diritto civile)”, Noviss. Dig. it., V, 1960, 750, ora in Scritti minori, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 1988, 649 ss.; conf. Quaranta, Beni e proprietà in generale. Artt. 810-872, in Commentario teorico-pratico al codice civile, diretto da De Martino, Novara, PEM, 1970, 4. Occorre tuttavia osservare che, poiché la trascrizione regola i conflitti tra titoli, la sua mancanza comporta una inopponibilità relativa (rispetto ad altri titoli trascritti), ma non ciò toglie che il diritto possa essere esercitato erga omnes: cfr. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, cit., 306, 457.

24 Una parte della dottrina ritiene peraltro che il carattere dell’inerenza, proprio anche di figure che non presentano gli altri connotati della immediatezza e dell’assolutezza, non sarebbe pertanto distintivo: Pugliese, “Diritti reali”, Enc. dir., XII, 1964, 772 ss.

27 Pugliatti, La definizione della proprietà nel nuovo codice civile, cit., 136; Id., La proprietà e le proprietà, cit., 242: l’elasticità proietta nel futuro la plena in re potestas, che nel presente si riduce a pura forma. Cfr. Windscheid, op. ult. cit., 591; De Martino, op. cit., 146; C.M. Bianca, op. ult. cit., 152.

31 Ritiene invece soggetto a prescrizione anche il diritto di proprietà, traendo argomento dalla norma costituzionale che, riconoscendo la funzione sociale della proprietà, avverserebbe il non uso, Troisi, La prescrizione come procedimento, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1980, 135.

33 Le ipotesi sono quella del fedecommesso (art. 692 c.c.), della proprietà superficiaria a termine (art. 953 c.c.), del legato a termine (art. 637 c.c.); non può invece considerarsi indice di una proprietà dell’acquirente con patto di riscatto: si tratta infatti di proprietà risolubile, se si accoglie l’opinione prevalente che spiega il patto di riscatto come condizione potestativa risolutiva (i.e. con effetto retroattivo).

34 C.M. Bianca, La proprietà, cit., 155 ss.; Natoli, op. ult. cit., 205; Barbero, Sistema del diritto privato, cit., I, 720; Barassi, La proprietà nel nuovo codice civile, Milano, Giuffrè, 1941, 70 ss.; Id., Proprietà e comproprietà, , Milano, Giuffrè, 1951, 86 ss. Contra De Martino, op. ult. cit., 1976, 151.

36 Pugliatti, La proprietà e le proprietà, cit., 134. Rodotà, “Proprietà (diritto vigente)”, Noviss. Dig. It., XIV, 1967, 142 nega che la facoltà di disposizione possa valere a distinguere il diritto di proprietà dalle altre situazioni soggettive. Sulla difficoltà di distinguere le due facoltà v. Natoli, La proprietà, cit., 105.

37 Celeberrimo il passo di Carnelutti, Teoria generale del diritto, 3a ed., Roma, Società editrice del Foro italiano, 1951, 159 sulla irrilevanza giuridica dell’atto del proprietario che coglie una rosa nel proprio giardino; nel pensiero dell’illustre autore assume rilievo il “comando per il godimento”, il disporre per il godimento o sul godimento: Carnelutti muove da una concezione del diritto soggettivo come possibilità di comando a un’altra parte per la tutela di un interesse proprio del titolare). Similmente Salvatore Romano, “Sulla nozione di proprietà”, Riv. trim. dir. proc. civ., 1960, 337 ritiene essenziale il momento della disposizione, muovendo dall’opinione che la proprietà non sia un diritto soggettivo, ma una sorta di status oggettivo della cosa, cui fanno capo poteri (di disposizione) e diritti (di utilizzazione: godimento) del soggetto, ma decisivi sarebbero soltanto i poteri, espressione della generale potestà di autonomia, che emana dalla capacità e libertà del soggetto. Il godimento sarebbe escluso dall’ambito della giuridicità, e determinabile solamente in negativo, per vietarlo al proprietario, per Scozzafava, I beni e le forme giuridiche di appartenenza, cit., 173, nt. 18.

39 Natoli, op. ult. cit., 107-108: a parte l’ipotesi di derelictio o di distruzione, la disposizione si esercita attraverso un comportamento che assume la veste del negozio giuridico (con effetti reali); il godimento invece si esplica per lo piú in un comportamento materiale, che pur può dar vita a un’attività negoziale, che però ha effetti soltanto obbligatori, e.g. art. 1571.

42 Pugliatti, “Fiducia e rappresentanza indiretta”, cit., 278, 328.È stato recentemente sostenuto (da Morello, “Fiducia e negozio fiduciario: dalla “riservatezza” alla “trasparenza””, in I trusts in Italia oggi, a cura di Beneventi, Milano, Giuffrè, 1996, 84) che il principio generale di ordine pubblico del numerus clausus dei diritti reali, da cui discende il limite all’autonomia privata, non risponde oggi alle originarie ragioni storiche (avversare i plura dominia feudali), ma si fonda sulla necessità di accentrare in una persona sola le decisioni economiche sull’utilizzo del bene; di garantire l’efficiente circolazione dei beni (certezza dei poteri dell’alienante); di assicurare l’affidamento dei terzi (acquirenti e creditori). Perciò nulla osterebbe a che un soggetto sia titolare di un bene come fiduciario, ove tale qualità sia conoscibile ai terzi. Ma in questa costruzione viene a mancare il carattere essenziale della fiducia, la possibilità di abuso del fiduciario: il fenomeno si ricondurrebbe tout court al mandato: e cosí, infatti, espressamente Morello, “Fiducia e Trust, due esperienze a confronto”, cit., 31.

43 Limitazioni che non possono ricondursi alla funzione sociale imposta ex art. 42 Cost, atteso che le limitazioni imposte alla proprietà fiduciaria perseguono un interesse privato: Pugliatti, La proprietà e le proprietà, cit., 274 ss.

47 Si adduce la possibilità per il fiduciante di domandare la risoluzione del contratto traslativo per violazione del pactum fiduciae; di ottenere una sentenza ex art. 2932 e una tutela cautelare della propria posizione: cfr. Giorgianni, “Tutela del creditore e tutela reale”, Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, 883.

48 Gambaro, Il diritto di proprietà, cit., 611-612; conf. Piccoli, “I Trusts e figure affini in diritto civile. Analogie e differenze”, cit., 787; Baldini, op. cit., 395; Graziadei, “Proprietà fiduciaria e proprietà del mandatario”, cit., 9.

50 Gambaro, op. ult. cit., 312; Zaccheo, Gestione fiduciaria e disposizione del diritto, Milano, Giuffrè, 1991, 153; Baldini, op. cit. , cogliendo un rilievo di Graziadei, op. ult. cit., 6, osserva che quando si tratta di beni mobili si ha una proprietà (scil. fiduciaria) a schema invertito: “l’attribuzione al mandante delle tipiche prerogative proprietarie, quali ad esempio la facoltà di esperire azione di rivendicazione e di esigere l’adempimento della prestazione direttamente dal debitore-terzo, configura una proprietà a schema invertito, dove il mandante (fiduciante) rimane l’effettivo proprietario, mentre il mandatario (fiduciario) è un mero legittimato all’esercizio di un diritto altrui”.

52 Nel mandato ad acquistare mobili, egli acquista, direttamente o automaticamente, secondo l’opinione prevalente; può rivendicare contro i terzi, e il mandatario va considerato quale mero detentore nell’interesse altrui, tanto che, ove distragga il bene compie il reato di appropriazione indebita (v. infra).

56 Luminoso, op. ult. cit., 327-328; conf. Santagata, op. loc. ult. cit.: “salvo che il contratto disponga diversamente, il mandatario, anche nel periodo in cui sia proprietario della cosa […], è obbligato (ex mandato) a non esercitare le facoltà di godimento – oltre che quelle di disposizione – inerenti al diritto e dovrà comunque riversare al mandante tutti i frutti o prodotti della cosa (v. pure 1713¹)”; conf. Graziadei, op. ult. cit., 8; Baldini, op. ult. cit., 401; Salamone, “La c.d. proprietà del mandatario”, cit., 94-95; Saturno, Il mandato. Dottrina, giurisprudenza e prassi operativa, cit., 119, il quale peraltro cita – inesattamente – in senso contrario il passo sopra riportato di Santagata.

57 Santagata, op. ult. cit., 465 testo e nota 21; Luminoso, op. ult. cit., 328; Saturno, op. loc. ult. cit.; Gabrielli, Il rapporto giuridico preparatorio, cit., 148 considera “piú convenienti le soluzioni collegate con una considerazione del mandatario come semplice detentore, anziché come proprietario interinale del bene”; conf. Graziadei, op. ult. cit., 13.

58 Luminoso, op. ult. cit., 326; Santagata, op. ult. cit., 463; Chianale, op. cit., 282; Salamone, op. ult. cit., 99, il quale si rifà anche all’obbligo per il mandante di risarcire integralmente il mandatario del danno a lui derivato a causa dell’incarico (art. 1720²).

60 Qualora il danno sia invece causato da colpa del mandatario, questi sarà tenuto a risarcire il mandante, in ragione dell’obbligo, assunto con l’incarico, di custodire il bene fino al ritrasferimento. Non si tratta qui di un risarcimento per il danno arrecato (da titolare) alla cosa propria, bensí dell’inadempimento di un obbligo di custodire e poi trasferire il bene nello stato in cui era.

61 Cosí, testualmente, Luminoso, op. loc. ult. cit., nt. 340; conf. Santagata, op. ult. cit., 399-400, nt. 30; cfr. Graziadei, “Mandato”, cit., 172. Per il problema della quantificazione del danno, cfr. Gabrielli, op. cit., 348, n. 162; Luminoso, op. ult. cit., 335, n. 94, 317, n. 322.

64 Cass. 23 ottobre 1996, n. 705, in Giust. pen., 1997, II, 618; Cass., 3 marzo 1989, Barbuto, in Cass. pen., 1989, 58; Cass. 24 aprile 1975, Sgotto, in Cass. pen. Mass., 1975, 471; Cass. 21 aprile 1970, Berchi, in C.E.D. Cass., n. 117200; cfr. Fiandaca-Musco, Diritto penale, Parte speciale, II, 2, 2a ed., Zanichelli, Bologna, 1996, 107; Pedrazzi, “Appropriazione indebita”, Enc. dir., II, 1958, 833 ss.; Pisapia, “Appropriazione indebita (diritto penale)”, Noviss. Dig. it., I, 1957, 789 ss.; Regina, “Appropriazione indebita”, Enc. giur. Treccani, III, 1988.

65 Pugliatti, Il trasferimento delle situazioni giuridiche soggettive, cit., 36; Luminoso, op. ult. cit., 295; Santagata, op. ult. cit., 484; Chianale, op. cit., 280, il quale ipotizza l’applicazione delle regole di responsabilità aquiliana per lesione del credito proveniente dal terzo, cui la giurisprudenza fa ricorso in caso di doppia alienazione immobiliare.

68 Luminoso, op. ult. cit., 328, nt. 343, 270, nt. 204; Santagata, op. ult. cit., 366 ss.: la legittimazione del mandatario è una mera possibilità di fatto di disporre del diritto altrui; contra Campagna, “La posizione del mandatario nel mandato ad acquistare beni mobili”, cit., 21; Papanti Pelletier, Rappresentanza e cooperazione rappresentativa, cit., 41: il mandatario può agire perché ha un titolo formale; Papanti Pelletier trova uno spunto anche in 1718, che regola le modalità con cui il mandatario può, in caso di urgenza, vendere la cosa. Cfr. Sacco, op. ult. cit., 203; Tilocca, “Il problema del mandato”, cit., 985 (che negano l’efficacia traslativa del mandato); Graziadei, op. ult. cit., 172.

70 Luminoso, op. loc. ult. cit.; alla medesima conclusione giunge Chianale, op. cit., 277, che peraltro ritiene tale atto non suscettibile di revocazione in quanto atto di adempimento, ai sensi dell’art. 2901³.

71 La prevalenza dell’azione del mandante è imposta dai principî di circolazione dei beni e dal regime di pubblicità, che non tollerano deroghe neanche ad opera di leggi speciali: Chianale, op. cit., 278; cfr. Ferrara jr., Il fallimento, 4a ed. a cura di Borgioli, Milano, Giuffrè, 1989, 330, nt. 1; Guglielmucci, Effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti, in Comm. legge fallimentare Scialoja – Branca, Bologna, Zanichelli, 1979, 358; v. anche Colesanti, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, Milano, Giuffrè,1972, 273.

73 Gambaro, “I trusts e l’evoluzione del diritto di proprietà”, in I trusts in Italia oggi, 1996, 59; Id., “Segregazione e unità del patrimonio”, Trusts e attività fiduciarie, 2000, II, 155; v. altresí Manes, “Trust e art. 2740 c.c.: un problema finalmente risolto”, Contratto e impresa, 2002, 2, 579.

74 Cours de droit civil français, Parigi, 1917, IX, 337 ss.; una critica già in Geny, Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif, Parigi, 1899, 126 ss.; vedi anche Coviello, Manuale di diritto civile italiano, Parte generale, Milano, 1924, 252-253.

75 L. 30 aprile 1999, n. 130, contenente disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti, art. 3²; d. leg. 24 febbraio 1998, n. 58, T.U. disp. in materia di intermediazione finanziaria, art. 22; l. 23 marzo 1983, n. 77, art. 3²; l. 14 agosto 1993, n. 344, art. 8⁶; l. 25 gennaio 1994, n. 86, art. 12⁶; l. 2 gennaio 1991, n. 1 (mod. dal d. leg. 23 luglio 1996, n. 415, c.d. decreto Eurosim), art. 8²; d. leg. 21 aprile 1993, n. 124 (mod. dalla l. 8 agosto 1995, n. 335), art. 4².

81 Salamone, op. ult. cit., 109-111; Id., Gestione e separazione patrimoniale, cit., 231 ss., 353 ss., 380 ss.; Id., “Il ruolo della grandezza numerica nella opponibilità della gestione di beni fungibili ai creditori del gestore (art. 1707 c.c.; art. 22 T.U.F.)”, cit., 573 ss.; cfr. Mirzia Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, cit., 211 ss.

84 In cui anzi il credito sarebbe preferito alla proprietà: Salamone, Gestione e separazione patrimoniale, cit., 45 ss. cita a sostegno il rinvio – consapevole e non già casuale – dell’art. 79 l. Fall. all’art. 1706.

89 Graziadei, Diritti nell’interesse altrui. Undisclosed agency e trust nell’esperienza giuridica inglese, Trento, Università degli Studi, 1995, 159 ss., il quale peraltro avverte le “conseguenze economiche disastrose” cui conduce la “possibilità di moltiplicare a piacimento i diritti e le prerogative inerenti ad un bene, tutelati erga omnes, in forma specifica”; alla “frammentazione della proprietà” è dedicato un capitolo dell’opera di Lawson e Rudden, The Law of Property, 3a ed., Oxford University Press, 2002.

101 Jaeger, op. ult. cit., 68, 92 ss., 295, 353 ss. (con riferimento alla posizione del mandante rispetto ai beni mobili); Giordano, “Sulla natura giuridica dell’azione del mandante verso il terzo debitore prevista dall’art. 1705 c.c.”, cit., 97 (rispetto ai beni mobili e ai crediti); Minervini, Il mandato, la commissione, la spedizione, cit., 107 (rispetto ai crediti).